استاذ . صيغة تظلم من قرار تمكين مسكن حضانة

 

صيغة تظلم من قرار تمكين مسكن حضانة 

 

إنه في يوم            الموافق     /     / 2021  

 

بناء علي طلب السيد / ..........................  - المقيم فى  ..........

ومحله المختار مكتب الأستاذ / ........... المحامي بـ .................

 

أنا   محضر محكمة                 الجزئية قد انتقلت وأعلنت : -

 

۱ـ السيدة /  ...............................................................

المقيمة ...............................................................

۲ـ السيد المستشار / المحامي العام لنيابة جنوب ....... الكلية (بصفته)

۳ـ السيد الأستاذ / رئيس إدارة تنفيذ الأحكام بمحكمة ....... (بصفته)

٤ـ السيد العميد / مأمور مركز شرطة ............. (بصفته)

ويعلن من الثاني إلى الرابع بهيئة قضايا الدولة بـ..........

وأعلنتهم بالاتي

فوجئ الطالب بورد إعلان إليه مفاده صدور قرار السيد الاستاذ المستشار المحام العام لنيابات ............... في المحضر رقم ......... لسنه .......... إداري .......... والمقيد برقم ........ لسنه ............ حيازات كلى جنوب دمنهور(مسكن حضانة) متضمنا تمكين المدعي عليها الأولي / ................ ، من عين النزاع الموضحة الحدود والمعالم بالمحضر سالف الذكر ومعاينه استيفاء النيابة المؤرخة في ... /  .... / .......... ومنع تعرض الطالب والغير له

وذلك بناء على الشكوى المحررة بتاريخ ... /  .... / ..........  من المعلن اليها الاولى

ولما كان هذا القرار لم يلقي قبولا لدي  الطالب لما شابه من بطلان ومخالفته لصحيح القانون والواقع  مما حدا بالطالب لإقامة هذه الدعوي بصفه مستعجلة لأسباب يلــي عرضــهــا : -

أولاً : من حيث الشكل : -

تنص المادة ٤٤ مكرر من قانون المرافعات المضافة بالقانون رقم ۲۳لسنة ۱۹۹۲علي أنه : ” ......... وفي جميع الأحوال يكون التظلم من هذا القرار لكل ذي شأن أمام القاضي المختص بالأمور المستعجلة بدعوي ترفع بالإجراءات المعتادة في ميعاد خمسه عشر يوما من يوم إعلانه بالقرار .............”

والطالب يقيم دعواه في الميعاد وأمام القاضي المختص بالأمور المستعجلة.

ثانـيـاً : من حيث الموضـــوع : فالطالب يتظلم للأسباب الأتية: -

من حيث أنه لما كان من المقرر بنص المادة ٤٤ مكرر من قانون المرافعات المضافة بالقانون ۲۳ لسنة ۱۹۹۲ أنــه : "  يجب على النيابة العامة - متى عرضت عليها - منازعة من منازعات الحيازة مدنية كانت ، او جنائية ، ان تصدر فيها قرارا وقتيا مسببا واجب التنفيذ فورا بعد سماع اقوال اطراف النزاع واجراء التحقيقات اللازمة ، ويصدر القرار المشار اليه من عضو نيابة بدرجة رئيس نيابة على الاقل. وعلى النيابة العامة اعلان هذا القرار لذوى الشأن خلال ثلاثة ايام من تاريخ صدوره. وفي جميع الاحوال يكون التظلم من هذا القرار لكل ذى شان امام القاضي المختص بالأمور المستعجلة ، بدعوى ترفع بالإجراءات المعتادة في ميعاد خمسة عشر يوما من يوم اعلانه بالقرار ، ويحكم القاضي في التظلم بحكم وقتي بتأييد القرار ، او بتعديله او بإلغائه ، وله بناء على طلب المتظلم ان يوقف تنفيذ القرار المتظلم منه الي ان يفصل في التظلم " .

ومن ثم ووفقاً للنص المذكور ، يشترط لسلامة قرار النيابة محل التظلم أربعة شروط : -

۱ـ أن تكون المنازعة التي صدر بشأنها القرار من منازعات الحيازة :

والحيازة الجديرة بالحماية هي مجرد الحيازة المادية الفعلية أي السيطرة المادية علي الشئ قبل وقوع النزاع متي كانت تلك السيطرة ظاهرة وهادئة ومستمرة .

(( د. أحمد مليجي ـ التعليق علي قانون المرافعات ـ الجزء الأول ـ الطبعة السادسة ـ ص ۱۱۰۹ ))

ويتطلب في الحيازة – الجديرة بالحماية – أن يتوافر عنصر الاستمرار بالقدر الذي يكفي لتحقق معنى الاستقرار ولا يلزم أن تستمر لمدة معينة.

وقد ذهب الرأي الراجح في الفقه إلي أن استمرار الحيازة هو نفس عنصرها المادي ورتبوا علي ذلك أن عدم قيام الحائز بأعمال الاستعمال الكافية لتكوين العنصر المادي للحيازة من شأنه ألا يكسبه الحيازة فلا تكون حيازة معيبة فحسب بل لا تكون هناك حيازة علي الإطلاق.

ومن حيث أنه لما كان ما سلف ...  وكان الثابت بالشكوي سند القرار المتظلم منه ، المقدمة من المعلن إليها الأولي كتابة بتاريخ ... /  .... / ..........  ثابت بها بحصر اللفظ :

((إلى حصل ان المشكو في حقه كان زوجى ومنذ حوالى عامين تقريبا قام بطردى من مسكن الزوجيه ...........الخ )).

 وحيث ان الطالب قد تزوج المعلن اليها الاولى  في شقه اخرى بـ........  وان الشقة محل النزاع غير مملوكه للطالب لتصرفه بالبيع في عام 00000000 اى قبل تاريخ الطلاق بعامين.

أي أن السيطرة المادية الفعلية ( الحيازة الجديرة بالحماية ) للمعلن إليها الأولي لم تكن متوافرة على عين النزاع ، أي أنها لم تكن حائزاً فعلياً ولم تكن مقيمة بالشقة موضوع القرار المتظلم منه

۲ـ سماع أقـــوال أطراف النزاع وتحقــيق الواقـعــة :

لما كان من المقرر بنص المادة ۸۲۹ من التعليمات القضائية للنيابات أن : ” يترتب على القرارات التى تصدرها النيابة العامة فى المنازعات المشار اليها اثار خطيرة على المراكز القانونية للخصوم . ولذا يتعين على اعضاء النيابة عند فحـص هـذة المنازعات بذل اقصـى العناية وتوخـى الدقة لإصدار قرارات سليمة فيها , وعليهم على وجــه الخـصـوص اتباع الأحكام المبينة فى المواد التالية”

وكان من المقرر بنص المادة ۸۳۰ من ذات التعليمات أن : ” تنصب اجـراءات جمـع الإستدلالات والتحقيق فى منازعات الحيازة اساسا على واقعة وضـع اليد على العقار وطبيعته ومظاهــره ومدته كذلك استظهار ما يكون قد وقع من غصب او اعتداء على الحيازة ولا تهدف الى تحقيق الملكية أو فحص العلاقات المدنية بين الأطراف مما يختص به القضاء المدنى , ويعتمد تحقيق وضع اليد والغصب والإعتداء على الحيازة , على معاينة العقار لإثبات حـالته وسماع اقوال الجيران والشهود فيجب على اعضاء النيابة العامة بتحقيق المنازعات المذكورة واجـراء المعاينة فيها بأنفسهم كلما كان النزاع هاماُ واعدادهــا ـ على وجــه السرعة ـ للتصرف فيها طبقاُ للقواعد التالية ...........”

قد أوجبت المادة ٤٤ مكرر مرافعات : ” أن يكون القرار الصادر بشأن الحيازة مسبباً تسبيباً كافياً يعرض مجمل لوقائع النزاع وطلبات أطرافه وخلاصة موجزة لأوجه دفاعه ثم الأسانيد التى استند إليها القرار بحيث يكون التسبيب كافياً ينصب على مقطع النزاع من جهة وأن يتضمن من جهة أخـرى ما يطمئن المطلع عليه إلي أن مصـدر القرار لم يصدره إلا بعد الإطلاع على الأوراق والإلمام بما تضمنته من طلبات ودفوع ودفاع وأنه استخلص ما انتهى إليه من واقع الأوراق والأدلة المقدمة فيها”

(( نقض ۱۹/٤/۱۹۸۳ ـ الطعن رقم ۱۸۰5 لسنة ٤۹ق ))

ومن قضاء النقض أيضاً أن : ” المراد بالتسبيب هو كل ما تستند إليه النيابة من مسائل للواقع والقانون معاً فى النتيجة التى وصلت إليها فى قراراها أي تحديد الأسانيد والحجج التى بُنى عليها القرار والمنتجة فيما انتهت إليه النيابة سواء من حيث الواقع أو من حيث القانون”

(( نقض ۸/٦/۱۹۷۳ س ۲٤ ص ۷۲ رقم ۱۷))

ويخضع قرار النيابة فى هذا الصدد لضوابط تسبيب الأحكام فيترتب مخالفتها أن يقع باطلاً لانعدام أو قصور التسبيب.

((محمد كمال عبد العزيز ، تقنين المرافعات فى ضوء القضاء والفقه ـ ط ۳ ـ ۱۹۹5، ج۱ م ، ص ۳٦۳ وما بعــــدها وخاصـــة ص ۳٦۷ ))

فإذا تخلف أحد هذه الشروط بأن كانت المنازعة التى صدر فيها القرار تخرج عن المقصود بمنازعات الحيازة أو صدر القرار دون تحقيق أو سماع أقوال أطراف النزاع إخلالا بمبدأ المواجهة أو صدر من عضو أدنى من درجة رئيس نيابة أو غير مسبب تسبيبا كافيا ، وقع القرار باطلا متعلقا بالنظام العام .

( راجع فى ذلك : الدناصورى وعكاز ، فى الحيازة المدنية ، ص 5۸۱ ، محمد كمال عبد العزيز ، تقنين المرافعات فى ضوء القضاء والفقه ـ ط ۳ـ ۱۹۹5 ج۱ م ، ص ۳٦۳ وما بعــــدها وخاصـــة ص ۳٦۸ )

ومن ثم فإن القرار الصادر من النيابة العامة قد صدر باطلاً  خالياً من التسبيب طبقاً لنص المادة 44 من قانون المرافعات وهو بطلان متعلق بالنظام العام  ودون أن تتعرف على توافر عناصر الحيازة الجديرة بالحماية من ظهور وهدوء واستمرار للتعرف عما إذا كانت المعلن اليها الأولي تحوز عين التداعى حيازة مادية فعلية أي تسيطر سيطرة مادية على عين التداعي قبل وقوع النزاع من عدمه وهو ما يعيبه بالقصور فى البيان والتسبيب

فالثابت بمعاينه استيفاء  المؤرخة ... /  .... / .......... ، حيث أثبت مجريها

·        الجــار شرقي / ...................................................

·        الجــار غـربي / ...................................................

·        الجــار بحري / ...................................................

·        الجــار قبلي/ ...................................................

وتم أخذ أقوال من تدعى / .......................... باعتبارها  (زوجة المدعو/ ............. ) بادعاء كونها زوجة الجار الغربي والتي قررت أنها لم تعرف شئ عن عين النزاع نهائياً او أطراف الخصوم .

، وتم أخذ أقوال المدعو / ............... باعتباره الجار من الناحية القبلية والذى قرر أنه لم يعلم شئ عن الخلافات الناشئة بين أطراف الخصومة وإذا كانت المعلن اليها الأولى قد تزوجت من العين محل النزاع من عدمه . 

- والسؤال الذي يتبادر للذهن

أولا ً : لماذا تم إستبعاد ملاك الأرض الفضاء في الحدين البحري والشرقي

ثانياً : كيف تطمئن النيابة العامة لشهادة رجل واحد وامرأة رغم أنهما ليسا الجيران الفعليين ، وكيف تستند إلى أقوال من يدعي ..................... الذى لم يتم سماعه أثناء المعاينة ولم يتم ذكر اسمه في جيران العين محل النزاع ولكن تم سماعه بناء على طلب تم تقديمه للنيابة العامة بتاريخ .../..../..........   أي بعد عمل المعاينة بأكثر من شهرين .

وحيث ثبت بتحريات المباحث المحررة بمعرفة المقدم /..................... رئيس مباحث مركز شرطة .............. أنها لم تتوصل لتفصيلات الواقعة .

4- الشقة موضوع القرار محل النزاع قد تم التصرف فيها بالبيع بتاريخ ................. ومقدم صورة من عقد البيع بالمحضر المذكور عاليه

بناء عليه

أنا المحضر سالف الذكر  قد انتقلت وأعلنت المعلن إليهم وسلمت لكل منهم صورة من هذا ، وكلفتهم بالحضور أمام محكمة ايتاى البارود الجزئية دائرة المستعجل الكائن مقرها بشارع الجمهورية بجلستها التي ستنعقد علنا في يوم ......... الموافق   /     /      20  من الساعة التاسعة صباحا وما بعدها ليسمعوا الحكم بصفة مستعجلة .....

أولاً : بوقف تنفيذ القرار الصادر في المحضر رقم ...........  لسنة ............... إداري .........، المقيد برقم ........... لسنة .............. اسرة كلى جنوب .......  (مسكن حضانة) والصادر من السيد المستشار المحامي العام لنيابة جنوب ........... الكلية لحين الفصل في هذا التظلم .

ثانياً : بطلان قرار النيابة العامة لخلوه من التسبيب المنصوص عليه في المادة 44 مكرر من قانون المرافعات وهو بطلان متعلق بالنظام العام .

ثالثاً : الغاء القرار الصادر في المحضر رقم ...........  لسنة ............... إداري .........، المقيد برقم ........... لسنة .............. اسرة كلى جنوب .......  (مسكن حضانة) والصادر من السيد المستشار المحامي العام لنيابة جنوب ........... الكلية

رابعاً : الزام المدعى عليها الأولى بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة . 

ولأجل العلم,,,